其有谓之「议长警察权」、「议长之内部警权」及「院内警察权」等。

[13]这种学说从某种程度上结合了卢梭公共意识的概念与福柯的纪律性社会结构观点（Jiang,2006：8），[14]并同时反映了中国共产党的群众路线——通过领导层与民众的积极结合，通过党组织将民众意志集中起来，形成一种集中式民主社会。[26]基于这样的论述，我们便可以理解强世功为何否定西方将民权放在主权对立面的社会契约论，而是提倡在主权框架下发展公民教育。

律师们必须开始理解自身在中国政法分离的宪政框架中所扮演的社会角色。[3]麦基文（McIlwain）提到区分中世纪和当代宪法的两个最为显著的地方在于其一为政府与管辖权的分离，其二为行政命令与权利的法律效果。新兴的跨国宪政主义是以西方宪政组织的意识形态为最优宪政阐述模板的。这是因为中国的传统文化强调的是家天下的政治哲学，天下即普天之下，象征着一种普遍性（universality）。强世功坚信，中国在当代世界舞台上的崛起不仅将开创一种新的政府管理模式，更会为推进整个人类文明的前进做出贡献。

由此可见，如果体制本身就无法得到民众的信任，那么这个体制也难以继续发展和改善。然而正如强世功所指出的，包括中国在内的所有宪政主权国家都必须面对的一个核心政治问题就在于文本语言与实际实施之间的背离。这个过程虽然与行政权的行使有关，但不能将它视为行政行为，因为整个行为过程都是受立法格局影响的，这一点必须予以强调。

而行政强制法通过强制设定中的说明理由将行政系统向立法机关进行阐释的行为正式化了、程序化了，从这个角度讲行政强制设定说明理由非常好地体现了正当程序的价值。⑧《中华人民共和国立法法》第8条规定：下列事项只能制定法律：(一)国家主权的事项。行政强制说明理由就是必须将上列三个方面及其逻辑过程梳理出来，从这个角度讲行政强制设定中的说明理由是一种论证行为，具有严格的科学性。⑨另一个趋势则是行政法案形成中行政系统的创议权。

基于此，笔者认为在行政强制设定说明理由中，行政主体应当将某一行政强制设定后所能够产生的负面效应作出初步的评估，而且必须能够从逻辑上证明这种负面效应是最小化的。也许在行政机关的职权行使中其他手段和行政强制手段可以并用，但不争的事实是行政强制手段是在不得已的情况下而运用的。

进而言之，有行政强制事实的存在还不足以导致行政强制规范的形成，反之某一主体有形成行政强制的自由意志，但缺乏行政强制存在的事实，同样不能设定行政强制。第二明确它是一个有机的行为过程。由此可见，行政强制设定说明理由的价值是深层次的，我们将问题再进一步具体化就可以看出行政强制设定说明理由还有下列价值。第三明确它是一个独立的行为体系。

而在笔者看来，传统行政法学中关于行政强制的这个前提是有一定偏失的，因为它没有将行政强制和行政上的违法对应起来。行政立法权的行使与刑事、民事等立法权的行使有着非常大的区别，这个区别在于刑事和民事立法权是由单一主体行使的，《中华人民共和国立法法》在法律保留原则中就肯定了这种主体的单一性，⑧而行政立法则是一种复合主体。之五，行政强制设定的对外宣示。④行政强制设定中，行政强制设定的起草单位向制定机关说明理由，其行为过程存在于立法过程中。

我们知道任何行政强制一旦付诸实施都必然和公众的权益发生联系，甚至会限制公众在某些方面的自由，而对公众自由的限制向来就是一个宪政问题，故而行政强制的设定必须有法律上的支持。作为立法环节，它要求立法机关在行政强制设定中必须控制和左右行政强制说明理由的过程，把该行为的行政性转化为立法性。

然而，与法治发达国家相比，我国尽管在1996年制定了行政处罚法，在2003年制定了行政许可法，但就总体而论，我国行政系统所享有的强制权力还是比较广泛的。在行政强制设定说明理由中专家论证应当作为一个必备环节，立法机关应当明确要求行政机关在说明理由时提供专家意见。

从行政强制法第14条的规定来看，应当说第三条路径是被肯定了的，而遗憾的是行政强制法第14条没有将听证和说明理由的具体关系作出规定，但在笔者看来行政主体在说明行政强制设定的理由之前，必须有相应的论证过程，而这个过程也应当作为立法机关审核的重点之一。(二)作为其他行政行为应对疲软的理由 行政强制法第5条规定，行政强制的设定和实施，应当适当。(22)应当肯定地说，从理论上来讲任何对行政相对人不利的行政行为都会产生负面效应，只是负面效应有一个或大或小的问题。但在笔者看来，行政强制说明理由的制度构型直接关系到行政强制的实施问题，大体上讲行政强制说明理由从制度范畴上讲应当有三个大的原则。(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。因为它使一个牵扯到行政强制行为的立法有了两个义务主体，一个义务主体是立法机关，而另一个义务主体则是行政系统。

之三，行政强制设定的专家论证。例如刑法中的因果关系理论就已经形成了体系，与之相比，在我国行政法中行政行为与行政事实之间的因果关系却鲜有学者进行研究。

具体地讲在这种情况下行政系统的意志没有得到立法机关的认可，我们也可以把这种情况叫行政强制设定过程中双方主体意志的冲突。依据我国立法法的规定，我国的每一项立法都应当是公开的，因此行政机关对立法机关说明理由的行为最终必然要反映到公众之中去，反映到社会系统之中去，与其让行政强制设定说明理由被动地反映到社会公众之中，还不如构建一种行政强制设定的宣示制度，通过这样的宣示让行政主体的说明理由行为既将立法机关作为对象也将社会公众作为对象，进而实现行政强制设定中真正意义上的公开化。

其实行政强制说明理由其由行政主体向立法机关说明理由只是问题的一部分，而且这一部分可能是非本质性的。前者是在非常情况下实施的行为，而后者则附着于某一个具体行政行为。

行为体系   《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第14条规定，起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。就行政强制设定说明理由的行为过程而论，行政主体必须对立法机关作出善意的解释和论证，而立法机关要对行政机关的解释和论证进行判断、甄别和考量，最终作出一定的选择，其作为一个行为过程的原则是非常关键的。参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，1982年，第71-72页。④行政强制设定说明理由作为一种行为是不可否认的，但它作为行为的属性是具有一种表象的，即是说行政强制设定说明理由更应当是一种法律制度。

这个逻辑要求当一个行政系统在有关行政强制的法案设定时，其必须向立法机关提供该领域存在行政违法行为的事实，这样的事实不应当是抽象的，而应当有具体的数量上的统计。2004年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》在对行政执法的规制中没有使用正当程序的概念，而所使用的是程序正当的概念，尽管与西方的理念相比只是措辞顺序的颠倒，但实质上反映了我们在行政法治程序设计中的相对保守性。

所谓技术问题是指行政系统在行政执法中之所以要实施行政强制大多是出于社会控制的需要，当然这种社会控制是通过对行政相对人的约束而实现的，而对立法机关而言行政强制则是一个价值问题，因为行政强制一旦实施就必然关涉到公民的人身自由权或者财产自由权。如果能够运用相对较软的手段达到行政管理目的的，绝对不能够运用相对较硬的手段。

我们知道，就行政强制与行政职权的关系而言，是一个技术问题。就一个行政管理过程而论，一个具体行政行为所涉及的对象是特定的，所涉及的事件是特定的，所设定的义务也是特定的，但是它一旦产生负面效应其对象也就由特定变成了不特定，其范围也往往从有限变成了无限，等等。

国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。那么究竟如何节制行政系统的强制权力便是人们关注的问题，如前所述，对行政强制权力的节制并不缺乏相应的意识，而缺少的是相应的技术手段和机制，行政强制设定说明理由就整个行政立法而论将焦点集中在行政强制之中，或者说我们在有关行政立法的其他领域还没有实行说明理由的制度，可见目前这样的立法聚焦，对于行政强制权力的节制是有不可取代之价值的。  二、行政强制设定说明理由的价值 《行政强制法》第1条规定：为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。⑦参见《行政强制法》第18条、第35条、第36条。

正当程序是现代宪政理念和法治理念的核心问题之一，在它形成的初期所要求的是立法权必须与司法权、立法权必须与行政权有程序上的约束，例如属于立法空间的，司法不能介入。我们知道，行政系统可以通过自己的经验判断对某一行政强制的设定作出说明，在这种情况下这一行政强制既没有外在因素的支持也没有相应的论证过程，因此，是很难得出可靠结论的。

同样道理，属于司法空间的，立法也不能介入。如听证制度、告知制度、正当程序制度等。

例如没有经过正当司法程序公民的人身自由不受限制，这个含义实质上是对行政权和司法权关系的处理，即行政系统不能在没有法律依据的情况下限制公民的人身自由，即是说，只有通过司法程序公民的人身自由才能够受到正当约束。我们认为行政强制设定说明理由就是对行政强制存在的事实依据、法律依据等的一种论证，这一点也是一个非常关键的属性。